Whiplash en causaal verband in de rechtspraak

Hoe bewijs ik dat mijn klachten en ook mijn schade het gevolg zijn van het ongeval? En hoe zit het precies met het bewijs van het causaal verband tussen een ongeval en whiplashklachten? Letselschadeadvocaat John Roth geeft een overzicht van de huidige stand van zaken.

Het causaal verband tussen de gezondheidsklachten en het ongeval vormt over het algemeen het belangrijkste en meest slepende discussiepunt bij de afwikkeling van letselschade van mensen met whiplashletsel[1]. De reden daarvan is dat er sprake is van ‘medisch moeilijk objectiveerbaar letsel’. Op de website van de Whiplash Stichting Nederland wordt er het volgende over gezegd: ‘Het primaire letsel van een whiplash is vaak niet zichtbaar te maken. De diagnose ‘whiplash’ berust in belangrijke mate op een anamnese (het verhaal van de patiënt) en lichamelijk onderzoek. Het beeld kan ondersteund worden door aanvullend onderzoek naar specifieke klachten of functionele stoornissen.’

Het uitgangspunt voor de vergoeding van de schade is dat in beginsel iedereen zijn eigen schade draagt en dat ‘wie eist bewijst’. Het probleem bij het verhaal van schade voor iemand die whiplashklachten heeft opgelopen is hier direct duidelijk. Over dit probleem gaat dit artikel.

De rechter schiet te hulp

Gelukkig wordt door een rechter niet geëist dat er volledige zekerheid is over het causaal verband. Voldoende is dat het causaal verband met een redelijke mate van waarschijnlijkheid komt vast te staan. Hoe hoog de lat ligt, hangt vervolgens af van de soort zaak. Bij letselschade ligt die lat lager dan bij andere zaken. Dat heeft de Hoge Raad beslist.

Voor whiplashletsel is het arrest Zwolsche Algemeene/De Greef van groot belang.  De Hoge Raad liet in deze zaak de uitspraak van het gerechtshof in stand waarbij het hof had geoordeeld dat in geval van een post-whiplashsyndroom geen al te hoge eisen aan het bewijs van het causaal verband tussen het ongeval en de gezondheidsklachten kunnen worden gesteld. Het ontbreken van een specifieke, medisch aantoonbare verklaring voor de whiplashklachten komt voor risico van de veroorzaker. Het hof had het causaal verband aangenomen op basis van onafhankelijke medische expertiserapporten. Daaruit bleek volgens het hof dat er weliswaar geen sprake was van objectiveerbare stoornissen, maar dat er wel sprake was van klachten die ‘naar hun aard subjectief van aard zijn doch waarvan niettemin objectief vastgesteld kan worden dat zij aanwezig, reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend en niet overdreven zijn’. Ook was niet gebleken dat het slachtoffer zou ‘simuleren of overdrijven’.

Deze uitspraak is in de letselschadepraktijk richtinggevend als het gaat om het bewijs van het causaal verband bij WAD I/II. Kort gezegd kunnen whiplashklachten als volgt bewezen worden:

1. a) de klachten moeten plausibel zijn (reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend en niet overdreven);
2. b) de klachten bestonden vóór het ongeval niet;
3. c) een alternatieve verklaring voor het ontstaan en voortduren van die klachten ontbreekt.

Het gaat bij deze moeilijk objectiveerbare klachten voor alle duidelijkheid niet alleen om whiplashklachten (WAD I/II), maar ook om andere medisch moeilijk objectiveerbare klachten. In de rechtspraak komen we verschillende voorbeelden tegen: rugklachten, klachten na een elektrocutieongeval en visus- en hoofdpijnklachten. Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft dat recent nog eens uitgelegd:

‘Dat het in deze zaak niet om een whiplash gaat doet er niet aan af dat in dit geval ondanks het ontbreken van een medisch objectieve verklaring voor de klachten, causaal verband tussen ongeval en rugklachten kan worden aangenomen.’[2]

Hoe kan het bewijs geleverd worden dat de klachten plausibel zijn?

Hoe klachten kunnen worden bewezen, legt het hof Arnhem-Leeuwarden uit in een uitspraak van 9 april 2019. [3] In de eerste plaats zijn de verklaringen van het slachtoffer zelf van belang. In het bijzonder is van belang wat hij of zij heeft verklaard in de rapportages van behandelend artsen en andere behandelaars (bijvoorbeeld de fysiotherapeut), tegenover medisch deskundigen bij medische expertiseonderzoeken, en tegenover de rechter. Het is dus in de eerste plaats van belang wat het slachtoffer zelf verklaart over de klachten. Dat is het vertrekpunt.

Als het gaat om herkenbare klachten die passen bij een whiplashsyndroom, dan zal een rechter die klachten zien als ongevalsgevolg, als die klachten er vóór het ongeval niet waren, de klachten direct na ongeval zijn ontstaan, en bovendien een alternatieve verklaring (anders dan het ongeval) ontbreekt. Maar die verklaringen alleen zijn niet voldoende. Die verklaringen moeten worden ondersteund door voldoende sterk aanvullend bewijs. Het hof noemt een aantal voorbeelden van soorten (aanvullend) bewijs om de whiplashklachten te kunnen bewijzen: 

 – informatie over de medische behandeling;   

– verklaringen van derden, zoals familieleden, buren, collega’s, over hun ervaringen met de klachten van het slachtoffer (en hoe iemand was vóór het ongeval); 

– het oordeel van een of meer medisch deskundigen over de gestelde klachten in combinatie met het eigen onderzoek door de deskundige en de informatie uit het medisch dossier.

Al deze informatie tezamen kan volgens het hof bijdragen aan het bewijs dat het bestaan van de klachten ‘plausibel’ is. Dat zal in het algemeen het geval zijn wanneer kan worden vastgesteld dat sprake is van een consistent, consequent en samenhangend patroon van klachten, aldus het hof.  

Herkenbaar patroon van klachten

Welke klachten worden als passend, ofwel als herkenbaar gezien bij WAD I/II?
In het Verzekeringsgeneeskundig Protocol WAD I/II van de Gezondheidsraad worden de volgende klachten genoemd. Typische klachten bij acute WAD I/II zijn volgens dit protocol:[4]

• Pijn in de nek, soms uitstralend naar achterhoofd, schouders en armen;
• stijve nek en beperking van de beweging
• hoofdpijn, vooral in het achterhoofd, soms uitstralend naar het voorhoofd

Minder vaak voorkomende klachten, maar nog steeds passend bij WAD I/II zijn volgens het protocol:

• klachten over het zien, het gehoor, oorsuizen, duizeligheid en misselijkheid;
• tintelingen en een doof gevoel in de handen;
• klachten over het geheugen, moeheid.

De Nederlandse Vereniging voor Neurologie (NVvN) is van mening dat er bij whiplash geen hersenletsel kan worden aangetoond. Maar NVvN ziet whiplash wel als een chronisch pijnsyndroom. In de expertiserichtlijn van de Nederlandse Vereniging voor Neurologie wordt daarover gezegd dat het postwhiplashsyndroom moet worden gezien als een chronisch pijnsyndroom zonder neurologisch substraat (zonder neurologische afwijkingen).

Over de (herkenbare) klachten die als gevolg van dit chronische pijnsyndroom na een whiplashtrauma kunnen optreden, wordt in de expertiserichtlijn van de NVvN vermeld:[5]

‘Het is ook mogelijk dat klachten blijven bestaan, waarvoor met alle bekende onderzoeksmethoden geen substraat kan worden aangetoond. Deze klachten staan bekend als ‘postwhiplash-syndroom’, in de terminologie van de Quebec Task Force WAD graad 1/2. Dit is een verzamelnaam geworden voor klachten na een ongeval, waarbij nekpijn op de voorgrond staat, al of niet met hoofdpijn, vermoeidheid, duizeligheid, concentratiestoornissen, tintelingen in armen en handen en visusklachten.’

Kortom: als het gaat om klachten die passen in een voor whiplash kenmerkend klachtenpatroon, dan zal een rechter die klachten eerder als plausibel en als ongevalsgevolg bestempelen. Uiteraard alleen als ook aan de overige, hiervoor genoemde, eisen is voldaan. Er mag dus geen alternatieve verklaring voor deze klachten zijn en zij moeten direct na het ongeval zijn ontstaan.

In de rechtspraak is daarmee een heldere lijn uitgezet voor de vraag hoe met medisch moeilijk objectiveerbaar letsel, in het bijzonder WAD I/II, moet worden omgegaan. Maar ondanks die duidelijke lijn verlopen de onderhandelingen in whiplashzaken vaak uiterst moeizaam. Ik zal daar tot slot nog een paar opmerkingen over maken.

De praktijk

In de praktijk zie ik vaak gebeuren dat schadebehandelaars bij verzekeraars zich te veel laten sturen door de adviezen van hun medisch adviseur. Uiteraard is een advies van een medisch adviseur belangrijk, maar een medisch adviseur mag niet het laatste woord hebben. Hiervoor heb ik toegelicht dat er bij medisch moeilijk objectiveerbaar letsel op basis van de medische informatie een belangrijke juridische vertaalslag moet plaatsvinden. Als dat niet gebeurt, zal een schadebehandelaar bij de beoordeling van een schadeoverzicht al snel concluderen dat er geen ruimte is voor een voorschot op de schade. De medisch adviseur heeft immers geconcludeerd dat er geen ‘neurologisch substraat’ kan worden gevonden voor de klachten en hard medisch bewijs voor de klachten ontbreekt. Als de genoemde juridische vertaalslag dan niet wordt gemaakt, betekent dat dat je als slachtoffer de schade niet vergoed krijgt. Dan moet helaas de stap naar de rechter worden gemaakt.

Interessant is wat de Rechtbank Rotterdam vorig jaar heeft opgemerkt tegenover een verzekeraar die de hiervoor genoemde juridische vertaalslag niet wilde maken:

‘Anders dan Allianz kennelijk meent, bestaat op dit punt bestendige jurisprudentie in deze zin. Nu het aan de rechter is om het causaal verband tussen een onrechtmatige daad en de volgens het slachtoffer van die onrechtmatige daad daaruit voortvloeiende schade vast te stellen en, volgens het slachtoffer (…) de klachten leiden tot beperkingen die weer leiden tot materiële schade in de vorm van verlies aan verdienvermogen, komt het aan op het rechterlijk oordeel (en niet op een medische diagnose).’[6]

De rechter legt de verzekeraar dus uit dat het gaat om een juridische beoordeling en dat niet de arts het laatste woord heeft.

Recent sprak het hof Arnhem-Leeuwarden zijn irritatie uit ten aanzien van een verzekeraar die in de ogen van het hof onnodig bleef discussiëren over – onder meer – het causaal verband tussen de (medisch moeilijk te objectiveren) rugklachten van het slachtoffer en het ongeval:[7]

‘Het zou Allianz sieren om de juridische strijdbijl te begraven en met geïntimeerde (het slachtoffer, JFR) en eventueel met een ervaren letselschademediator om de tafel te gaan zitten om deze te langlopende schaderegeling fatsoenlijk af te wikkelen. Kortheidshalve verwijst het hof naar de Gedragscode Behandeling Letselschade onder gedragsregels 8, 9 en 10.’

In de genoemde gedragsregels[8] valt te lezen dat als de schadebehandeling langer dan twee jaar duurt, beide partijen nagaan wat daarvan de oorzaak is. Partijen spreken concreet af welke maatregelen nodig zijn om de schadebehandeling alsnog zo spoedig mogelijk af te ronden en wie zorg draagt voor de uitvoering daarvan (gedragsregel 8).
Als de schaderegeling vastloopt, dan brengen partijen precies in kaart wat hen verdeeld houdt en zoeken vervolgens samen zo spoedig mogelijk naar een oplossing (gedragsregel 9).
Als het partijen niet lukt om gezamenlijk een oplossing te bereiken, dan roepen zij de hulp van een derde in om alsnog tot een oplossing te komen (gedragsregel 10).

Zoals uit deze uitspraak van het hof Arnhem-Leeuwarden blijkt, is de Gedragscode Behandeling Letselschade geen dode letter. Dat is goed, want te veel letselschadezaken waarin sprake is van slachtoffers met whiplashklachten, slepen veel te lang voort. Dat belemmert herstel en dat is in de eerste plaats niet in het belang van het slachtoffer, maar ook niet in het belang van de verzekeraars. De schade en de kosten van afwikkeling daarvan worden immers alleen maar hoger. In plaats van onnodige discussies over causaal verband, zou het samen zoeken naar oplossingen en het voorkomen van extra stress ­–waaronder financiële stress­– voorop moeten staan. Daar is nog een wereld te winnen.

John Roth

Advocaat SAP Letselschade Advocaten

Dit artikel is ook gepubliceerd in Whiplash Magazine, 2020, nummer 1 (mei 2020) van Whiplash Stichting Nederland (www.whiplashstichtichting.nl), zie ook deze link.

[1] Hierna zal ook de afkorting WAD worden gebruikt: Whiplash Associated Disorders.

[2] Hof Arnhem-Leeuwarden 28 januari 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:749 (Allianz/X.)

[3] Hof Arnhem-Leeuwarden 9 april 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:3142 (X./Bovemij).

[4] Verzekeringsgeneeskundig protocol Gezondheidsraad WAD I/II, pag. 36

[5]  Richtlijnen functieverlies – vijfde editie, pag. 39 https://www.neurologie.nl/index.php/download_file/view/1897/109/

[6] Rechtbank Rotterdam 18 juni 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:4859

[7] Hof Arnhem-Leeuwarden 28 januari 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:749

[8] https://deletselschaderaad.nl/stichting-letselschade-raad/gedragscodes/gbl/