Buitengerechtelijke kosten, vaak afgekort als BGK, zijn een belangrijk verschijnsel in de rechtspraktijk. Dat geldt in het bijzonder voor de letselschadepraktijk. Het betreft echter een onderwerp dat veel stof doet opwaaien en aanleiding geeft tot veel verzuchtingen. Nu alle betrokkenen juist gebaat zijn met een vlotte en transparante afwikkeling van schade, is het belangrijk dat de aanhoudende discussies worden beslecht. Het is de vraag hoe dit gestalte kan krijgen.
Iedereen die zijn of haar rechten wil effectueren, moet doorgaans kosten maken die hij of zij vervolgens vergoed wil zien. Wordt aansprakelijkheid – in of buiten rechte – vastgesteld, dan komen de kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid alsook de kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b en c BW voor vergoeding in aanmerking, mits de kosten naar aard en omvang redelijk zijn. Echter, over de vraag wat redelijk is, liggen declarerende belangenbehartigers – zoals advocaten van slachtoffers in de praktijk worden genoemd – enerzijds en tot vergoeding aangesproken verzekeraars anderzijds al decennia lang in de clinch.
In de uitgave van PIV in 2000 “Buitengerechtelijke kosten: vijf visies op de redelijkheid”, was de toon in het voorwoord over de ook toen al lang bestaande BGK-discussie nog optimistisch: ‘Het zou goed zijn, wanneer deze uitgave er mede toe zou kunnen bijdragen dat discussies over (de omvang van) buitengerechtelijke kosten tot het verleden behoren’. Die discussies behoren helaas niet tot het verleden. Zo verzuchtte Lameris in 2012: ‘Discussies over buitengerechtelijke kosten zijn nog altijd aan de orde van de dag, ondanks de initiatieven die zijn ondernomen om deze te vermijden.’ En zo blijkt ook uit het recente themanummer van Letsel & Schade dat eind 2016 verscheen. Daarin wordt het debat over buitengerechtelijke kosten van alle kanten belicht. Het illustreert treffend de beladenheid van het onderwerp en geeft niet direct aanleiding voor de verwachting dat op korte termijn de strijdbijl over (de omvang van) buitengerechtelijke kosten begraven zal zijn.
Er blijken nog steeds grote verschillen van inzicht te bestaan tussen de belangenbehartigers en verzekeraars over de (begroting van de) buitengerechtelijke kosten. Zo is discussie over het aantal uren dat een belangenbehartiger in redelijkheid aan de zaak kan besteden en over de hoogte van het uurtarief (en opslag kantoorkosten) onlosmakelijk onderdeel van welhaast iedere deelgeschilprocedure (zie L. Boersma, in: Precies Privaatrecht 2016, p. 256). Van verzekeringszijde wordt voorts opgemerkt dat de vergoeding voor een advocaat bij een gemiddelde letselschadezaak de afgelopen jaren buitenproportioneel stijgt. Van het Verbond van Verzekeraars kregen de letselschadeadvocaten zelfs de schuld van de stijgende premies van autoverzekeringen (R. Buis in het Algemeen Dagblad 28 januari 2016 en Advocatenblad 7 juni 2016 ). Belangenbehartigers zien dit op hun beurt als zwartepieten en betichten de verzekeraars ervan dat zij daarmee een goed schaderegelingsklimaat frustreren (zie J.G. Keizer, C.C.J. de Koning, E.F. Klungers & J.F. Roth, BGK Themanummer Letsel & Schade 2016-4, p. 61 e.v.). De rechtspraak geeft vooralsnog evenmin eenduidigheid. De rechter heeft hier een grote mate van waarderingsvrijheid en reeds 30 jaar wordt onafgebroken en steeds op dossierniveau door verzekeraars en belangenbehartigers met wisselend succes geprocedeerd. Deze discussies geven zelf ook weer aanleiding tot oplopende kosten waarvan in ieder geval een deel door het collectief van premiebetalers wordt betaald.
Deze discussies over de BGK lijken zich een beetje boven de hoofden van de slachtoffers af te spelen. Dat is echter maar ten dele waar, nu de discussie het slachtoffer direct raakt. Dat heeft ook de Rechtbank Midden-Nederland (14 augustus 2013) goed gezien met de volgende overweging: ‘Het niet bevoorschotten van de buitengerechtelijke kosten, enkel omdat deze niet in verhouding staan tot de door de aansprakelijke partij veronderstelde geringe omvang van de schade, zoals Nh1816 [de verzekeraar, toevoeging auteurs] voorstaat, zou er toe leiden dat de benadeelde ernstig wordt beperkt in zijn mogelijkheid de omvang van de schade met behulp van een professionele rechtsbijstandverlener te laten vaststellen en vervolgens een reële minnelijke regeling met de aansprakelijke partij te treffen.’ En de Rechtbank Rotterdam (1 december 2010): ‘Een andere opvatting zou meebrengen dat het een slachtoffer wel haast onmogelijk zou worden gemaakt – in praktische zin – om de omvang van de schade te laten vaststellen en vervolgens een reële minnelijke regeling met de verzekeraar van de aansprakelijke partij te treffen.’
Het slachtoffer heeft er belang bij dat hij door een professionele rechtsbijstandverlener wordt bijgestaan en dat deze belangenbehartiger ook betaald wordt voor zijn of haar werk. Maar daar staat het belang van de aansprakelijke partij, althans diens verzekeraar tegenover om deze kosten beperkt, althans redelijk te houden. Daarbij komt ook het gezamenlijke belang om premies beheersbaar te houden.
Terwijl belangenbehartigers vaak aanvoeren dat hun kosten, hoe hoog en voor welke werkzaamheden ook, zonder meer vergoed dienen te worden, wordt door verzekeraars daarentegen gewezen op de (wan)verhouding tussen de schade en de kosten. Redelijk zijn betekent het midden houden, aldus Lameris: ‘De waarheid ligt, zoals zo vaak, in het midden.Verzekeraars zullen moeten accepteren dat in bepaalde gevallen veel kosten zijn gemaakt terwijl de schade uiteindelijk beperkt blijkt te zijn. Aan de andere kant mag van belangenbehartigers wel degelijk verwacht worden dat zij hun kosten en werkzaamheden beperken tot wat daadwerkelijk bijdraagt aan de afwikkeling van de schade, en dat zij deze niet tot onaanvaardbare hoogten laten oplopen.’
De omstandigheden van het geval kunnen aanleiding geven om nog meer naar het midden bij te sturen. In een standaard type zaak mag immers niet uit het oog worden verloren dat het de schadeveroorzaker is geweest die het slachtoffer in de situatie heeft gebracht die tot het maken van buitengerechtelijke kosten noopt. Maar als ook het slachtoffer toerekenbaar heeft bijgedragen aan het schadevoorval en derhalve eigen schuld heeft, ligt dit anders. In dat geval hadden beide partijen de schade en daarmee ook de aansprakelijkstelling en de daaraan verbonden kosten, kunnen én moeten voorkomen.
Dit is een heikel punt, waarover op zichzelf al de gemoederen hoog oplopen. In een van de bijdragen in het L&S themanummer (geschreven door Ucall’ers Keirse en Van Dongen en advocaat Van Onna) staat de vraag centraal of een slachtoffer dat vanwege eigen schuld zijn schade slechts gedeeltelijk vergoed krijgt, daarmee ook zijn aanspraak op vergoeding van BGK verminderd ziet. Na hevig dispuut hierover in rechtspraak en literatuur, heeft de Hoge Raad in 2007 bepaald dat het eigen schuld percentage inderdaad doorwerkt op de vergoeding van BGK. Dit onderwerp blijkt evenwel minder ‘stilstaand water’ dan gedacht, want met een beroep op de (aanvullende) billijkheidscorrectie bestaat er wel degelijk ruimte om de BGK vergoeding naar boven of naar beneden bij te stellen. In de praktijk wordt deze mogelijkheid niet benut. Dat is verwonderlijk gezien de aanhoudende discussie over deze kwestie, de kritiek op de uitspraak van de Hoge Raad en de roep om een ruimhartiger toekenning van vergoeding van BGK, bijvoorbeeld ook in het kader van de deelgeschilprocedure. Hier liggen dus nog zeker kansen voor de praktijk.
Reeds jaren wordt een roep om normering gehoord, om meer houvast te creëren in de discussies die spelen over BGK. Die normering kan in verschillende vormen en uit verscheidene hoeken komen. Denk aan normering aan de hand van gezichtspunten catalogi, normering van het uurtarief of normering in de vorm van totaalvergoedingen voor gevaltypen. Belangenbehartigers en verzekeraars kunnen onderling voor groepen van gevallen afspraken maken over de te hanteren criteria of tarieven dan wel te betalen vergoedingen. Daarnaast kan ook de wetgever of de rechter deze normering oppakken. Zo wordt binnen het intellectuele eigendomsrecht door rechtbanken, gerechtshoven en de Hoge Raad met zogenaamde indicatietarieven in IE-zaken gewerkt. Deze normering is aanvankelijk tot stand gebracht naar aanleiding van een Europese Richtlijn betreffende de handhaving van intellectuele eigendomsrechten die van lidstaten vergt dat zij ervoor zorg dragen dat redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten die de in het gelijk gestelde partij heeft gemaakt door de verliezende partij worden gedragen, tenzij de billijkheid zich daartegen verzet. Duidelijkheid over de BGK aan de hand van goede afspraken of andere normeringsvormen is in ieder geval in ieders belang.
De BGK twist is nog niet uitgevochten, maar wel reikt het L&S themanummer voldoende munitie aan voor zowel de belangenbehartigers als de verzekeraars om beslagen ten ijs te kunnen komen. De hoop is dat de strijd daarmee sneller gestreden zal zijn.
Anne Keirse & John Roth
(Deze tekst verscheen eerder als blog van het Utrecht Centre for Accountability and Liability Law (UCALL). Een deel van de tekst verscheen eerder als redactioneel in het BGK Themanummer van Letsel & Schade van december 2016.)
